A Vinculação Compulsória à Previdência Complementar do Servidor Público

Os servidores oriundos do serviço público de outros entes da federação (estados, municípios e distrito federal), sem qualquer quebra de vínculo com o serviço público, que tomaram posse após o advento da Lei n° 12.618/2013 estão sendo compelidos a se vincular ao Regime de Previdência Complementar do Servidor Público instituído pelo referido diploma legal.

A circunstância em comento vem ocorrendo em decorrência da flagrante inconstitucionalidade do inciso II e artigo 3° da Lei n° 12.618/2012, que em violação ao artigo 40 §14, 15 e 16 da Constituição Federal de 1988, restringe o conceito de serviço público, conforme se demonstrara pelos fatos e fundamentos a seguir delineados.

Com o advento das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, criadas com o intuito de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência, os §§ 14, 15 e 16 do artigo 40 da Constituição Federal de 1988 foram criados/passaram a vigorar com a seguinte redação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)



Da leitura dos citados dispositivos verifica-se que o Constituinte Derivado autorizou os entes federativos limitar ao teto do Regime Geral de Previdência as aposentadorias e pensões a serem concedidas pelos seus respectivos Regimes Próprios, desde que instituíssem Regime de Previdência Complementar para seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo (§14°), devendo a criação do referido regime complementar ser instituída mediante Lei de iniciativa do Executivo (§15°).

A Lei Maior dispôs, ainda, que somente mediante expressa opção o Regime de Previdência Complementar poderá ser aplicado aos servidores que tiverem ingressado no serviço público até a data de publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar, que, no âmbito federal, se deu com o advento da Lei n° 12.618/2012.

Note-se que o citado §16 do artigo 40 da Constituição Federal, ao tratar do termo serviço público, o faz de forma abrangente, sem qualquer limitação no tocante aos entes federativos.

Ocorre que a Lei n° 12.618/2012, ao regulamentar os dispositivos constitucionais retro mencionados, o fez de forma restritiva, limitando o conceito de serviço público ao âmbito federal, conforme se depreende do enunciado dos artigos 1° c/c artigo 3°, litteris:

Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.

(...)

Art. 3o Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1o desta Lei que tiverem ingressado no serviço público:

I - a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1o desta Lei, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e

II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1o desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.



Em decorrência da aplicação restritiva do citado inciso II do artigo 3°, servidores que ingressaram no Poder Judiciário ou no Ministério Público da União, oriundos, sem quebra do vinculo efetivo, de outros entes da federação estão sendo compelidos a aderir, nos termos do inciso I do citado dispositivo, ao Regime de Previdência Complementar instituído pela Lei n° 12.618/2012.

Ocorre que a limitação instituída pelo dispositivo em questão encontra-se em nítido conflito com o §16 do artigo 40 da Constituição Federal de 1988, na medida em que a Constituição Federal de 1988 outorgou o direito de opção ao novo Regime a todos servidores que já tiverem ingressado no serviço público até a publicação da Lei n° 12.618/2012, tratando o serviço público de maneira abrangente, sem fazer qualquer distinção no tocante ao ente da federação perante o qual o servidor exercia suas atribuições.

Não bastasse a Constituição Federal não ter feito qualquer distinção no tocante a esfera de prestação do serviço público, deve ser levado em consideração, ainda, o fato de que a vacância, ocorrida no cargo anterior, de outro ente da federação se deu em virtude de posse em outro cargo público inacumulável, agora federal, sendo certo que tal opção não implica em rompimento ou interrupção da condição de servidor público.

A título exemplificativo, a legislação infraconstitucional regente dos servidores públicos federais, Lei n° 8.112/1990, deixa clara a inexistência de quebra do vínculo funcional em caso de vacância decorrente de cargo público inacumulável, nesse sentido, dispõe o artigo 33, inciso VIII da Lei 8.112/1990, in verbis:

Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:

(...)

VIII – posse em outro cargo inacumulável;



A redação do aludido dispositivo legal não deixa dúvida quanto à manutenção do vínculo jurídico do servidor com a administração, pois determina que a vacância, nessa hipótese, decorre da posse em cargo inacumulável. Infirma-se que a nova investidura é pressuposto de desprovimento do cargo público antes ocupado.

Em reforço ao aludido argumento, verifica-se a vedação, tanto constitucional quanto legal, à acumulação de cargos públicos, impondo ao servidor a obrigatória requisição de vacância antes do novo ingresso.

A manutenção do aludido vínculo se corrobora por outros dispositivos legais contidos no RJU, entre eles o artigo 21, que dispõe:

Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício.

Veja que a estabilidade é atributo que o servidor leva para o outro cargo público ocupado, o que se reafirma com o instituto da recondução, vejamos:



Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II - reintegração do anterior ocupante.



Portanto, a vacância decorrente de investidura em novo cargo público, dentro de uma mesma esfera, ou seja, dentre da administração pública federal, permite a manutenção do vínculo funcional do servidor e, portanto, na manutenção dos direitos personalíssimos adquiridos no cargo ao qual o servidor foi compelido requer vacância.

Esse entendimento foi firmado pelo parecer GM n° 013 aprovado pelo Advogado Geral da União – AGU Gilmar Ferreira Mendes e aprovado pela Presidência da República, possuindo, dessa forma, caráter normativo e vinculante a todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, tendo assim se manifestado:

Nos casos de provimento e vacância envolventes de pessoas políticos federativas distintas, aproveita-se o tempo de serviço ou contribuição, conforme o caso, para efeito de aposentadoria.

Não resulta interrupção da condição de servidor público e, em decorrência, na elisão de direitos garantidos pelo art. º da Emenda Constitucional n° 20 de 1998, a mudança de cargos oriunda de posse e de consequente exoneração, desde que os efeitos destas vigorem a partir da mesma data. Os cargos podem pertencer a uma mesma ou a diferentes pessoas jurídicas, inclusive de unidades da Federação Diversas.



(...)

Em contraprestação, adquire os direitos e assume os deveres a que aludem a Constituição, a lei 8.112 de 1990, e a legislação extravagante, contando-se, para efeito de aposentadoria, o tempo de serviço ou de contribuição recolhida em vista da vinculação a Estado Membro, ao Governo do Distrito Federal ou a Município (v. os arts. 41, §3°, da Carta na redação dada pela emenda Constitucional n° 3/93 e 3° caput e §3º da Emenda Constitucional n.20/98, conforme o caso, bem assim o mesmo art. 40, §9º com a modificação inserida pela última emenda.



Seguindo a mesma linha de raciocínio, a Orientação Normativa nº 02, de 31 de março de 2009 do Ministério da Previdência Social, prevê em seu artigo 70 que será considerada a data mais remota entre as investiduras em cargo público interrupto para fim de definição no regime previdenciário a ser aplicado aos servidores, não fazendo qualquer distinção entre os entes federativos, vejamos:

Art. 70. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (Redação dada pela Orientação Normativa SPS n° 03, de 04/05/2009)



Ainda no mesmo sentido encontra-se o disposto no artigo 16 da Orientação Normativa MPOG/SRH n° 8, de 05 de novembro de 2010 – DOU de 08/11/2010, litteris:

Art. 16. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 6º, 7º e 8º, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos¸será considerada a data da investidura mais remota entre as ininterruptas.





Assim sendo, inexistindo quebra de vínculo com o serviço público, deve ser assegurado aos servidores oriundos do serviço público de outras esferas da Federação (Estados, Municípios e Distrito Federal), o direito de permanecer vinculado ao Regime de Previdência próprio da União, com direitos e deveres estabelecidos no artigo 40 da Constituição Federal relativos ao seu ingresso originário no serviço público, ressalvado o direito de opção pelo regime complementar.

Pagamento do Adicional de insalubridade e a existência de Laudo Pericial

Em recente decisão, publicada no dia 06/06/2014, o Tribunal Superior do Trabalho reafirmou o entendimento de que para o pagamento do adicional de insalubridade não basta à constatação da efetiva submissão ao agente insalubre por meio de laudo pericial, sendo necessária a classificação da atividade na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho Emprego, NR 15 da Portaria n° 3.214/78. Eis a ementa do referido julgado:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVENTE DE OBRAS. CONTATO COM CIMENTO. Não obstante a constatação, por laudo pericial, da insalubridade das atividades exercidas pelo reclamante, servente de obras, pelo contato com o cimento, devido a sua utilização na construção civil, esta Corte Superior, por meio da SBDI-1, firmou entendimento, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 4, no sentido de que não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A posição deste Tribunal Superior é de que as atividades realizadas por pedreiros (servente de obras) não se encontram classificadas pela NR 15 da Portaria nº 3.214/78, de modo que o reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

(RR - 447-32.2011.5.04.0271 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 04/06/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/06/2014)



Com a devida vênia a Corte Superior, o entendimento em questão encontra-se equivocado, uma vez que ignora o preceito maior das normas Trabalhistas, que é a proteção do trabalhador[1].

Considerar o rol de agentes previstos na NR 15 da Portaria n° 3.214/1978 como taxativo é ignorar a própria intento legis, que, no caso em questão, busca proteger o trabalhador submetido a condições prejudiciais à saúde, indenizando-o com o pagamento do adicional de insalubridade.

Ressalte-se que a norma que regulamenta a matéria é de 1978 (NR 15 da Portaria n° 3.214/1978), sendo certo que o legislador não acompanha a evolução dos agentes insalubres. Assim sendo, uma vez definido pela medicina o agente insalubre e constatado por meio de laudo pericial a efetiva submissão a ele, inequivocamente, o trabalhador deve fazer jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

Fazendo-se um paralelo com as atividades consideradas (prejudiciais à saúde ou a integridade física) para fins de aposentadoria especial, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que o rol das referidas atividades previstas nos Decretos que regulam a matéria é meramente exemplificativo, sendo possível que outras atividades não enquadradas sejam consideradas insalubres, perigosas ou penosas, nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL A QUO DO EXERCÍCIO DO LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA PARA A ALTERAÇÃO DESSA CONCLUSÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO.

1.Em observância ao princípio do tempus regit actum, deve ser aplicada no presente caso a legislação anterior à Lei 9.032/95, vigente no momento da prestação do serviço, que não elenca as atividades exercidas pelo segurado na lista de categorias expedida pelo Poder Executivo que gozam de presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos.

2.A comprovação da insalubridade da atividade laboral encontrava-se disciplinada pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, que elencavam as categorias profissionais sujeitas a condições nocivas de trabalho por presunção legal, fazendo jus à contagem majorada do tempo de serviço.

3.A jurisprudência desta Corte já pacificou o entendimento de que o rol de atividades previsto nos citados Decretos é exemplificativo, sendo possível que outras atividades não enquadradas sejam comprovadamente reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas.

4.O Tribunal a quo, com base na análise do acervo fático-probatório produzido nos autos, reconheceu a condição de insalubridade da atividade laboral exercida pelo segurado. A alteração dessa conclusão, na forma pretendida, demandaria necessariamente a incursão das provas dos autos, o que, contudo, encontra óbice no enunciado da Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.

5.Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 5.904/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 05/05/2014)


Note-se, portanto, que a interpretação conferida pelo STJ se amolda melhor ao intuito protetivo da norma e, com a devida vênia a Justiça Laboral, é a interpretação correta a ser seguida em casos em que o trabalhador pleiteia o adicional de insalubridade e comprove, por meio de laudo pericial, que se encontra efetivamente submetido a agentes insalubres, ainda que o agente em questão não esteja expressamente previsto na legislação regente.


[1] Protecionismo. É atitude preservadora do equilíbrio contratual, diante da evidência de ser o trabalho humano produtivo um valor social ser protegido e de ser o trabalhado um sujeito ordinariamente vulnerado nas relações de emprego. Trata-se, portanto, de uma conduta tuitiva, que garante: i) a aplicação de normas mais favoráveis aos trabalhadores quando existentes duas ou mais e vigência simultânea; ii) a manutenção de condições contratuais mais benéficas; iii) e a interpretação favorável ao trabalhador, quando presente dúvida. (Martinez, Luciano, Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho, 3ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2012, p.46)

A Emenda Constitucional n° 70/2012 e a integralidade dos proventos

Com o advento, em 29 de março de 2012, da Emenda Constitucional nº 70, que acrescentou o artigo 6º-A a Emenda Constitucional nº 41/2003, diversos questionamentos tem surgido acerca da forma de cálculo a ser aplicada para revisão ou concessão dos proventos das aposentadorias por invalidez dos servidores que ingressaram no serviço público até 31/12/2003, ou seja, até a publicação da Emenda Constitucional 41/2003.


A principal dúvida diz respeito a suposta extensão da integralidade de proventos para todos os servidores que se enquadrarem na situação disposta no enunciado do novo artigo 6º-A da Emenda Constitucional 41/2003.


Pois bem, o aludido art. 6º-A possui a seguinte redação:


"Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso Ido § 1º do art. 40da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 daConstituição Federal. Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores."


Da análise do dispositivo retromencionado, verifica-se que foi estabelecida nova regra de transição para os servidores aposentados por invalidez permanente, com fundamento no inciso Ido § 1º do art. 40 da Constituição Federal, e que tenham ingressado no serviço público até a publicação da Emenda Constitucional 41/2003 (31/12/2003), qual seja: a alteração da base de cálculo dos proventos de aposentadoria, que passa a ser a remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria.


O novo artigo afastou, ainda, as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40da Constituição Federal, em que os proventos de aposentadoria são calculados pela média aritmética dos 80% dos maiores salários de contribuição (§ 3º), bem como as formas de atualização dos proventos para preservar o valor real previstas nos §§ 8º e 17.


Por sua vez, o parágrafo único do artigo 6º-A, outorgou aos servidores aposentados por invalidez com fundamento no seu caput a paridade com os servidores da ativa, ou seja, os proventos de aposentadoria por invalidez serão revisados da mesma forma e na mesma proporção que os a remuneração dos servidores em atividade.


Note-se que o novo artigo 6º-A em momento algum alterou as disposições constantes no artigo 40, parágrafo primeiro, inciso I da Constituição Federal, que permanece com sua redação intacta, in verbis:


Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei ; ( grifamos )

Assim sendo, os proventos de aposentadoria por invalidez permanecem sendo concedidos de forma integral apenas nos casos de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.


Dessa forma, fica fácil perceber que a Emenda Constitucional 70/2012 não estendeu para todos os servidores aposentados por invalidez e que tenham ingressado no serviço público até 31/12/2003 a integralidade de proventos, mas sim a integralidade da base de cálculo, que corresponderá a remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria.


Necessário se faz, portanto, fazer a distinção entre integralidade dos proventos e integralidade da base de cálculo, uma vez que os termos não se confundem.


Os proventos de aposentadoria são calculados aplicando-se um percentual sobre uma determinada base de cálculo, essa base de cálculo para os servidores que se aposentarem por invalidez com fundamento no novo artigo 6º-A, será a remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, sendo que o percentual que irá incidir sobre essa base de cálculo irá depender do tipo da doença que servir como fundamento para concessão da referida aposentadoria.


No caso das aposentadorias concedidas em virtude de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, o percentual que irá incidir sobre a base de cálculo (remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria) será de 100% (cem por cento), chegando-se, portanto, a integralidade de proventos. No entanto, nos demais casos, apesar de a aposentadoria ser calculada com integralidade da base de cálculo, os proventos ainda serão proporcionais ao tempo de contribuição do servidor.

Nesse sentido, ensinam Eduardo R. Dias e José L. M. de Macêdo [1] :

"Não confundir proventos integrais com integralidade da base de cálculo dos proventos. O valor da aposentadoria é encontrado aplicando-se um percentual sobre uma base de cálculo. Essa base de cálculo, com a Emenda Constitucional 41/2003, deixou de ser a remuneração integral do cargo efetivo. Quando o percentual incidente sobre a base de cálculo (seja a remuneração integral ou não) for igual a 100%, afirma-se que os proventos da aposentadoria serão integrais. Quando o percentual for inferior a 100%, tem-se a aposentadoria com proventos proporcionais. A Emenda Constitucional 41/2003, desse modo, extinguiu a integralidade (remuneração integral do cargo efetivo) da base de cálculo da aposentadoria, mas não os proventos integrais (permanece a existência de aposentadoria com proventos integrais, ou seja, com a aplicação do percentual de 100% sobre a base de cálculo da aposentadoria)."

Destarte, verifica-se que alteração introduzida pela Emenda Constituição nº 70 não estendeu a integralidade de proventos a todos os servidores aposentados por invalidez e que ingressaram no serviço público até o advento da Emenda Constitucional nº41/2003, mas apenas alterou a sua base de cálculo, essa sim, a partir de agora, integral, mantendo plenamente em vigor a aposentadoria com proventos proporcionais, sem qualquer alteração no artigo 40, parágrafo primeiro, inciso I da Constituição Federal.


[1] Nova Previdência Social do Servidor Público[1] (2ª Edição. São Paulo: Método, 2007. p. 119. nota 11

Súmula vinculante 33 e a aposentadoria especial do servidor público

Em nove de abril de 2014, o Supremo Tribunal Federal aprovou a súmula vinculante 33, cujo enunciado possui a seguinte redação:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.

O enunciado da súmula em questão irá por fim aos sucessivos Mandados de Injunção¹impetrados por entidades de classe representantes dos servidores públicos, que visavam suprir a lacuna originada do comando constitucional instituído pelo artigo 40, parágrafo 4°, inciso III².

As regras do Regime Geral de Previdência Social, as quais a nova súmula faz menção, são aquelas instituídas pela lei 8.213/91, que dispõe sobre o plano de benefícios da Previdência Social e, em seu artigo 57, trata da aposentadoria especial nos seguintes termos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Note-se que o dispositivo supracitado não é auto aplicável, necessitando de regulamentação para alcançar efetividade, sendo que a regulamentação em questão foi instituída pelos decretos 53.831/64, 83.080/79, que já se encontram revogados, e pelo decreto 3.048/99, que aprova o Regulamento da Previdência Social.

Ressalte-se que, apesar de revogados, os decretos 53.831/64 e 83.080/79, ainda possuem aplicabilidade, na medida em que o segurado tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial nos moldes da legislação da época da prestação do serviço (RESP 425660/SC de Relatoria do Ministro Felix Fischer, publicado no DJ em 28.04.1995).

Nesse contexto, até o advento da lei 9.032/95 admitia-se duas formas de se considerar o tempo de serviço como especial: a) enquadramento por categoria profissional: conforme a atividade desempenhada pelo segurado prevista em regulamento; b) enquadramento por agente nocivo: independentemente da atividade ou profissão exercida, o caráter especial do trabalho decorria da exposição ininterrupta e permanente a agentes insalubres arrolados na legislação de regência.

Assim sendo, até 28 de abril de 1995, para que a atividade do servidor fosse considerada especial, bastava o mero enquadramento em uma das profissões ou que determinado agente nocivo estivesse previsto nos anexos dos Decretos que regulamentam a matéria.

No entanto, após a referida data, o servidor terá de demonstrar a efetiva submissão aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, o que, por sua vez, deverá ser feito por meio do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, preenchido pelo órgão público ou por preposto autorizado, ou, ainda, LTCAT - Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em relação à exigência de comprovação da efetiva submissão aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, os servidores públicos vêm encontrando dificuldades, na medida em que, na grande maioria das vezes, em virtude da ausência de regulamentação da matéria, o laudo em comento não foi elaborado pelo órgão público no momento oportuno, de modo que, em relação a períodos pretéritos, pode-se ficar inviável a comprovação da condição de trabalho da época.

Ocorre, no entanto, que a desídia do órgão público não poderá prejudicar o servidor, uma vez que o ônus de elaboração da documentação em questão é do órgão, sendo certo que não poderá o servidor impedido de usufruir de um benefício a que faz jus em virtude de uma competência que não lhe diz respeito.

No tocante ao valor da aposentadoria especial, deve ser levado em consideração que, para os servidores mais antigos, em especial àqueles que poderiam se aposentar de forma integral, por meio da aplicação das regras de transição instituídas pelas Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05, o valor do benefício da aposentadoria especial poderá não ser vantajoso.

Isso por que, nos termos §1° do artigo 57 da lei 8.213/91³, a aposentadoria especial consistirá numa renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício, salário de benefício esse que, nos termos do artigo 29, inciso II⁴, do mesmo diploma legal, corresponde à média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, valor que, inequivocamente, será menor que a integralidade dos proventos.

No que diz respeito à conversão do tempo especial em comum, prevista pelo § 5° do artigo 57 da lei 8.213/91⁵, regulamentado pelo artigo 70 do decreto 3.048/99⁶, infelizmente, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da própria aposentadoria⁷, jurisprudência essa que, com a devida vênia à Corte Suprema, encontra-se equivocada, uma vez que vai contra a própria natureza da aposentadoria especial.

O objetivo da norma que trata da aposentadoria especial é proteger o trabalhador que, durante sua jornada laboral, é submetido a condições prejudiciais à saúde e à integridade física e que, justamente por esse motivo, ficam autorizados a se aposentar de forma mais célere, uma vez que, caso fosse exigido o tempo idêntico aos demais servidores, ou seja, 35 anos se homem e 30 anos se mulher, esses servidores possivelmente não chegariam, ao tempo da aposentadoria, com saúde plena para gozar do tão almejado benefício.

Nesse contexto foi que o §5° do artigo 57 da lei 8.213/91 dispôs sobre a possibilidade de o segurado que tenha trabalhado sob condições especiais, mas que não tenha atingido o tempo suficiente para se aposentar, converta esse período em comum, conferindo, portanto, igual proteção ao período trabalhado sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, mas, insuficiente para concessão do benefício especial.

Tem-se, portanto, a aplicação do princípio da isonomia em seu aspecto material, justificando-se esse privilégio outorgado aos servidores submetidos aos agentes prejudiciais à saúde justamente pelo risco de degradação da sua integridade física, de modo que sua aposentação em um tempo menor de contribuição, bem como a possibilidade de conversão do período especial em comum, visam combater a desigualdade existente entre esses servidores e aqueles que não trabalham sob condições nocivas à saúde.

Cabe ressaltar que a vedação de conversão instituída pelo Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que se incidiria na proibição de contagem de tempo de contribuição fictício, não se aplica as hipóteses de conversão de tempo especial em comum, uma vez que o tempo de serviço em questão foi devidamente prestado, em condições especiais, sendo certo que é justamente essa condição especial que autoriza a conversão dos períodos especiais em comuns, sob pena de, frise-se, ignorar-se a natureza do instituto.

Por fim, merece especial ressalva o fato de que, no Regime Geral de Previdência, as empresas que desenvolvem atividades de risco contribuem com uma alíquota extra de 1% (risco leve), 2% (risco médio) ou 3% (risco grave), Art. 22, inciso II, alíneas a, b e c da lei 8.212/91⁸, justamente para financiar os benefícios de aposentadoria especial, sendo certo que a criação de uma contribuição nos mesmos moldes, a ser paga pelos órgãos que desenvolvem atividade de risco, enceraria a discussão acerca da contagem de tempo de contribuição fictício, na medida em que a contribuição “extra” serviria justamente para possibilitar a conversão do tempo de serviço especial em comum.

_________

1 MI 721, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142; MI 795/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22/5/2009 e ARE 727.541-AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 24/4/2013. 2

2 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
(...)
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

3 Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

4 Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
(...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

5 Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício

6 Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

TEMPO A CONVERTER	MULTIPLICADORES
	MULHER (PARA 30)	HOMEM (PARA 35)
DE 15 ANOS	2,00	2,33
DE 20 ANOS	1,50	1,75
DE 25 ANOS	1,20	1,40

7 MI 1577 ED-ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2014 PUBLIC 18-02-2014; MI 5516 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013;

MI 2139 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 06-11-2013 PUBLIC 07-11-2013;

MI 2139 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 06-11-2013 PUBLIC 07-11-2013

8 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

(...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Provimento Derivado de Cargos Públicos após a Constituição Federal de 1988.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 ficaram extintas as formas de provimento derivado de cargo público (ascensão funcional, transferência ou aproveitamento), isso por força do artigo 37, inciso II, da Lei Maior, que passou a exigir a prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, nesses termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Em decorrência da nova ordem Constitucional o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 231/RJ, firmou o entendimento no sentido de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos, o acórdão restou assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSAO OU ACESSO, TRANSFERENCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. - O CRITÉRIO DO MÉRITO AFERIVEL POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS OS CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, INDISPENSAVEL PARA CARGO OU EMPREGO PÚBLICO ISOLADO OU EM CARREIRA. PARA O ISOLADO, EM QUALQUER HIPÓTESE; PARA O EM CARREIRA, PARA O INGRESSO NELA, QUE SÓ SE FARA NA CLASSE INICIAL E PELO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS TITULOS, NÃO O SENDO, POREM, PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE NELA SE ESCALONAM ATÉ O FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A INVESTIDURA SE FARA PELA FORMA DE PROVIMENTO QUE E A "PROMOÇÃO". ESTAO, POIS, BANIDAS DAS FORMAS DE INVESTIDURA ADMITIDAS PELA CONSTITUIÇÃO A ASCENSAO E A TRANSFERENCIA, QUE SÃO FORMAS DE INGRESSO EM CARREIRA DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O SERVIDOR PÚBLICO INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NÃO SÃO, POR ISSO MESMO, INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM CARREIRA, AO CONTRARIO DO QUE SUCEDE COM A PROMOÇÃO, SEM A QUAL OBVIAMENTE NÃO HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA SUCESSÃO ASCENDENTE DE CARGOS ISOLADOS. - O INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TAMBÉM NÃO PERMITE O "APROVEITAMENTO", UMA VEZ QUE, NESSE CASO, HÁ IGUALMENTE O INGRESSO EM OUTRA CARREIRA SEM O CONCURSO EXIGIDO PELO MENCIONADO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA PROCEDENTE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

(ADI 231, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/1992, DJ 13-11-1992 PP-20848 EMENT VOL-01684-06 PP-01125 RTJ VOL-00144-01 PP-00024)

O entendimento em comento restou pacificado quando do julgamento da ADI 837/DF, de 17 de fevereiro de 1993, o que, posteriormente, deu origem ao enunciado da Súmula n° 685 STF, que possui a seguinte redação, in verbis:

STF Súmula nº 685 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5.

Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura de Servidor - Cargo que Não Integra a Carreira

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Ocorre, no entanto, que o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal deve ser visto com temperamentos, de modo que as situações consolidadas antes do julgamento do leading case não podem ser revistas, uma vez que, em homenagem aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, quando proferida a decisão na ADI 837/DF, a Corte Suprema conferiu-lhe efeitos ex nunc, ou seja, seus efeitos não irão retroagir para atingir situações pretéritas.

Nesse sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski, em recente decisão, proferida no dia 10 de junho de 2014, assim se manifestou em sede de juízo de retratação no RE 600955 AgR/DF, litteris:

À luz das disposições da Constituição Federal de 1988, o entendimento acerca da inconstitucionalidade dos atos relacionados com a forma derivada de provimento de cargos públicos – ascensão funcional, transferência ou aproveitamento – somente restou pacificado a partir do julgamento da ADI 837/DF, em 17 de fevereiro de 1993, quando, tendo em conta os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a Corte conferiu efeitos ex nunc à referida decisão e assentou que “os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos”

Conclui-se, portanto, que os servidores que tomaram posse sem concurso público, por uma das formas de provimento derivado antes de 17 de fevereiro de 1993, encontram-se com seus cargos resguardados, uma vez que os efeitos da decisão proferida na ADI 837/DF, que aboliu do ordenamento jurídico as formas de provimento derivado de cargos públicos, não possui o condão de emanar seus efeitos sobre os referidos servidores.

Teto Constitucional e Cumulação de Cargos Públicos

Em 20 de maio de 2014, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RMS n° 30.880 – CE, proferiu acórdão em que se entendeu que o teto constitucional deve incidir em separado sobre os proventos de aposentadoria e de pensão, por que são benefícios de origens diversas, vejamos a emenda do julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR APOSENTADO E BENEFICIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE – TETO CONSTITUCIONAL – INCIDÊNCIA ISOLADA SOBRE CADA UMA DAS VERBAS – INTERPRETAÇÃO LÓGICO SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO – CARÁTER CONTRIBUTIVO DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO – SEGURANÇA JURÍDICA – VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROVIDO. 

1. Sendo legítima a acumulação de proventos de aposentadoria de servidor público com pensão por morte de cônjuge finado e também servidor público, o teto constitucional deve incidir isoladamente sobre cada uma destas verbas. 

2. Inteligência lógico-sistemática da Constituição Federal. 

3. Incidência dos princípios da segurança jurídica, da vedação do enriquecimento sem causa e da igualdade. 

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

O precedente firmado pelo STJ, orientado por uma correta interpretação do artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal[1], constitui importante conquista para os servidores públicos em geral, sendo certo que sua essência deve ser estendida às hipóteses de cumulação lícita de cargos públicos.

Assim como a Constituição Federal autoriza a cumulação dos proventos de aposentadoria e de pensão, autoriza, igualmente, a cumulação de cargos públicos, nos termos do artigo 37, inciso XVI, sendo certo que, também igualmente, sobre a remuneração de ambos os cargos irá incidir a contribuição previdenciária, dado o caráter contributivo do sistema, vide artigo 40[2] da Constituição Federal.

Nesse contexto, na linha do precedente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o servidor que, de forma lícita, cumular dois cargos públicos, não deve sofrer a incidência do teto remuneratório sobre a soma das suas remunerações, mas sim sobre cada uma delas, isoladamente.

Entender de forma contrária levaria a um conflito aparente de normas, na medida em a Constituição ao passo que autorizaria a cumulação lícita de cargos públicos, retiraria a possibilidade de o servidor receber, integralmente, a contraprestação em virtude do serviço prestado, violando, por conseguinte, o princípio da irredutibilidade dos vencimentos (art. 7°, inciso VI CF88), gerando inequívoco enriquecimento ilícito por parte do Estado.

O conflito, no entanto, mostra-se apenas aparente uma vez que adotada a interpretação lógico-sistemática, buscando-se a verdadeira intento legis da norma, não há como chegar-se a outra conclusão, a não ser àquela que entende que o teto constitucional deve incidir, isoladamente, sobre cada uma das remunerações auferidas pelo servidor, em virtude da cumulação lícita de cargos públicos.

Acerca do tema, merece especial destaque o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, proferido no processo administrativo nº 319.269, litteris:

“Tenha-se em conta o conflito da cláusula ‘percebidos cumulativamente ou não’ inserida com a Emenda Constitucional n° 41/03, no que deu nova redação ao artigo 37, inciso XI, com o texto primitivo da Constituição Federal, cuja única razão de ser está ligada à menção a remuneração, subsídio, proventos, pensões e outras espécies remuneratórias. Admitida pela Lei Maior a acumulação, surge inconstitucional emenda que a inviabilize, e a tanto equivale restringir os valores remuneratórios dela resultantes. A previsão limitadora – ‘percebidos cumulativamente ou não’ – além de distanciar-se da razoável noção de teto, no que conduz a cotejo individualizado, fonte a fonte, conflita com a rigidez constitucional decorrente do artigo 60, § 4°, inciso IV, da Carta. Simplesmente o Estado não pode dar com uma das mãos e tirar com a outra; não pode assentar como admissível a acumulação e, na contramão desta, afastar a contrapartida que lhe é natural, quer no todo – quando, então, se passaria a ter prestação de serviço gratuito –, quer em parte, mitigando-se o que devido. Direitos e garantias individuais são aqueles previstos na Constituição, não cabendo distinguir posições, ou seja, integração passada, presente ou futura, em certa relação jurídica.”

No mesmo sentido, pede-se vênia para transcrever os ensinamentos de Luiz Alberto Gurgel:

No meu sentir, a EC n° 41/2003 traz regras claras a serem aplicadas de imediato, extirpando as controvérsias acerca da inclusão das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza no teto de remuneração. Não há, além do mais, que se falar em direito adquirido à exclusão de tais verbas, pois, conforme consignado, desde a época da redação original da Lei Maior, esse foi o desejo do constituinte e assim constava em seu texto, inclusive de forma explícita (art. 17, ADCT).

É importante consignar que não se está a defender a possibilidade de emenda constitucional violar direito adquirido, tema que já tive oportunidade de estudar e concluir em sentido diametralmente oposto, mas sim a manter a coerência com o posicionamento exposto desde o início deste trabalho, no sentido de que o teto de remuneração, desde a origem, abrange as vantagens pessoais.

Há, porém, um vício a ser corrigido na emenda nº 41/2003, cuja gênese advém desde a EC nº 19/1998: a previsão de que o teto se aplica às situações de cargos, empregos e funções percebidos cumulativamente.

Ora, se o constituinte permitiu a mencionada acumulação, em caráter excepcional, especificando, de forma taxativa, as poucas hipóteses em que a mesma pode ocorrer não se pode admitir que o reformador viesse a tolher tal direito, fazendo, do texto da Lei Maior, letra morta. Com efeito, tomando como exemplo Ministro do Supremo Tribunal Federal, tal autoridade jamais poderia se valer do permissivo contido no art. 95, parágrafo único, inciso l, CF, e exercer o cargo de magistério, sob pena de trabalhar de forma gratuita, o que, em regra, é vedado por lei.

Na verdade, a melhor interpretação é que o teto de remuneração se aplica às hipóteses de acumulação em caráter isolado, ou seja, cada cargo, emprego ou função, desde que legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituição, não pode ultrapassar o limite ali fixado

(in Fórum Administrativo - Direito Público - FA, ano 1, n. 1, março/2001. Belo Horizonte, Fórum, 2001) (grifei)

Merece especial ressalva, o fato de que esse não foi primeiro precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido[3], destarte, é certo que a incidência isolada do teto constitucional sobre cada uma das remunerações do servidor recebidas em virtude de cumulação lícita de cargos públicos se mostra legitima e adequada com a melhor técnica de hermenêutica constitucional.

[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:


(...)


XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;


[2] Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.


[3] AgRg no AgRg no RMS 33100/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, j. 7/5/2013, DJe 15/5/2013; RMS 33.170/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Segunda Turma, j. 15/5/2012, DJe 7/8/2012; RMS 38.682/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 18/10/2012, DJe 5/11/2012.

A Inconstitucionalidade da Lei Complementar 144/2014

Em 15 de maio de 2014, foi publicada a Lei Complementar n° 144/2014, que atualiza a ementa e altera o art. 1^o da Lei Complementar n^o  51, de 20 de dezembro de 1985, para regulamentar a aposentadoria da mulher servidora policial.

O Artigo 1°da Lei Complementar n° 51/1985 passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1o O servidor público policial será aposentado: 

I - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados; 

II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade.

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem.

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.

O inciso I do citado artigo nasce com flagrante inconstitucionalidade material, uma vez que conflita com o disposto no artigo 40, §4°da Constituição Federal que veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio de previdência, ao qual são vinculados os policiais, nesses termos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: 

I portadores de deficiência;

II que exerçam atividades de risco;

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Note-se que a Constituição Federal excepciona as hipóteses em que é possível a adoção de critérios diferenciados para concessão da aposentadoria, dentre elas encontra-se a dos servidores que exercem atividades de risco, como é o caso dos policiais.

Ocorre que a atual redação do artigo 1°, inciso I, da Lei Complementar n° 51/1985 estabelece que a aposentadoria compulsória será aos sessenta e cinco anos, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados, ou seja, ainda que o policial não esteja exercendo atividade de risco, mas tão somente uma atividade administrativa, deverá se aposentar, compulsoriamente, cinco anos mais cedo do que o servidor público civil, que, nos termos do artigo 40, §1°, inciso II, da Constituição Federal, será aposentado compulsoriamente aos setenta anos de idade, in verbis:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

(...)

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

A aposentadoria compulsória aos sessenta e cinco anos se justificaria tão somente para os policiais que estão, efetivamente, exercendo atividades de risco, sendo flagrante a inconstitucionalidade instituída pela nova redação do artigo 1° da Lei Complementar 51/1985, por conflitar com o artigo 40, §4°, bem como com o inciso II, do parágrafo primeiro do mesmo dispositivo legal.

Frise-se que, ao contrário do que se pode imaginar, a nova redação do citado dispositivo instituída pela Lei Complementar 144/2014 retira um direito do servidor público policial que, preenchendo os requisitos para aposentadoria voluntária (caso não exerça atividade de risco), opte por permanecer em exercício até os setenta anos de idade, uma vez que ele terá de se aposentar cinco anos mais cedo (compulsoriamente), deixando de prestar serviços à nação, contra sua vontade.

Por fim, cabe ressaltar que a norma em questão, além de ser flagrantemente inconstitucional, traz grande insegurança jurídica, uma vez que, certamente, milhares de policiais devem ter sido aposentados compulsoriamente, cinco anos mais cedo, com fundamento no novo diploma legal (inconstitucional), fato que, em breve, deve aumentar a pauta dos órgãos do Poder Judiciário do país.